Hukuk uğruna mücadele, ihlal edilen bir hakkın kullanılabilmesi için hukuki engelleri belirlemek, gerekçeli itirazı sürdürmek ve ulaşılan sonucu uygulanabilir kılmaktır. Avukatın cesareti bu çalışmayı kamuoyu, müvekkil veya kamu gücü karşısında bağımsız yürütebilmesinde görünür. Ölçü, çatışmanın büyüklüğü değil; korunacak hak, seçilen yöntemin hukukiliği ve müvekkilin bilinçli tercihidir.
Bir hakkın kanunda yazılı olmasıyla kişinin hayatında karşılık bulması arasında mesafe vardır. İhlalin tanınması, ispatlanması, yetkili merciye taşınması ve verilen kararın uygulanması gerekir. Bu mesafede zaman, para, bilgi ve dayanma gücü eşit dağılmaz. Avukatlığın toplumsal önemi, soyut hukuk ile somut hayat arasındaki bu geçişte ortaya çıkar.
Fakat hukuk uğruna mücadele düşüncesi kendi başına yeterli bir yön göstermez. Her uyuşmazlığı sonuna kadar sürdürmek her zaman doğru mudur? Bir davanın kamusal değeri varsa bunun bedelini müvekkil taşımak zorunda mıdır? Suç işlemiş olabileceğini düşündüğü bir kişiyi savunan avukat, adalet idealinden uzaklaşmış olur mu? Mücadelenin dili hangi noktada savunma olmaktan çıkıp kişisel düşmanlığa dönüşür?
Bu sorulara cevap vermeyen bir avukatlık övgüsü, mesleği yüceltirken sorumluluğunu belirsizleştirebilir. Avukatın görevi, mücadeleyi yalnızca büyütmek değil; korunacak hakkı, seçilecek yolu ve kabul edilemeyecek yöntemi birlikte belirlemektir. Mesleki cesaretin değeri de bu ayrımları koruyabildiği ölçüde anlaşılır.
Jhering’in asıl sorusu, hakkın hayata nasıl geçeceğidir
Rudolf von Jhering’in Hukuk Uğruna Mücadele adıyla bilinen eserinin başlangıcında hukukun amacı ile bu amaca ulaşma yolu arasında bir ayrım kurulur: Amaç barış, hak ihlali karşısında gerekli olan ise mücadeledir. Hukuk bu yaklaşımda yalnızca kuralların mantıksal düzeni değildir; gerektiğinde ileri sürülen ve korunan bir toplumsal imkândır. [1, Bölüm I]
Jhering’in terazi ile kılıcı birlikte düşünmesi de bu noktayı açıklar: Bir hakkın ne olduğunu belirlemek ile onu etkili biçimde korumak birbirini tamamlar. Yaptırım gücü ölçüden koparsa baskıya, haklılığın tespiti etkisiz kalırsa korunmasızlığa dönüşebilir. Buradaki mücadele düşüncesini avukatlığa taşırken fiziksel güç veya düşmanlık değil, hukuki gerekçe ve denetlenebilir başvuru öne çıkar. [1, Bölüm I]
Eserin dördüncü bölümünde bireysel hak ile hukuk düzeni arasındaki ilişki genişletilir. Kişinin kendi hakkını savunması, kuralın toplumsal geçerliliğini de ilgilendirir. Haksızlık karşısındaki itiraz böylece salt kişisel çıkarın ötesinde değerlendirilir. Jhering’in düşüncesindeki kalıcı güç, hakkın korunmasını yalnızca devletin soyut görevi olarak bırakmamasıdır. [1, Bölüm IV]
Jhering, beşinci bölümde bu karşılıklı ilişkiyi özlü biçimde kurar:
“Kendi hakkını savunan kişi hukuku; hukuku savunan kişi kendi hakkını savunur.”
Bu cümle, ilgili bölümün burada kullanılan Türkçe anlam çevirisidir; belirli bir Türkçe basımdan aktarılmış değildir. Aynı bölümdeki “Hukuk duygusu, bütün ağacın köküdür” benzetmesi de hak arama iradesinin hukuk düzenini beslediğini anlatır. Kuralların varlığıyla onları ileri sürebilecek insanların varlığı arasında bağ kurulur. [1, Bölüm V]
Bu düşüncenin bugünkü karşılığını, her davanın herkesi bağlayan bir emsal yarattığı iddiasında aramıyorum. Bir kişinin hukuka aykırılığı gerekçesiyle ortaya koyabilmesi, başkalarının da benzer sorunu adlandırmasını ve denetlenebilir bir talep kurmasını kolaylaştırabilir. Bu toplumsal etki ile belirli bir kararın bağlayıcılığı farklı konulardır. İtirazın değeri, tek başına bütün düzeni değiştirmesinde değil; hukuka aykırılığın olağan ve cevapsız bırakılmasını önlemesindedir.
Ancak bu yaklaşımı bugüne taşırken bir ayrımı korumak gerekir. Bir hakkın toplumsal önemi, belirli bir kişinin her koşulda dava açmak zorunda olduğu anlamına gelmez. Hak arama özgürlüğünü bir kahramanlık yükümlülüğüne dönüştürmek, onu kullanacak kişinin hayatını ikinci plana itebilir. Burada önerdiğim yorum, Jhering’in tarihsel tezinin tekrarı değil; onun açtığı tartışmanın günümüz avukatlık sorumluluğuyla yeniden değerlendirilmesidir.
Hukuki yol, hak sahibinin hayatından bağımsız değerlendirilemez
Bir uyuşmazlığın sürdürülmesi için güçlü hukuki nedenler bulunabilir. Buna rağmen sürecin mali yükü, iş ilişkilerine etkisi, kişinin ihtiyaçları ve beklenen giderimin niteliği ayrıca değerlendirilmelidir. Bunları konuşmak hakkın değerini azaltmaz; müvekkilin kararını gerçek koşullar içinde verebilmesini sağlar.
Tersi de mümkündür. Parasal değeri düşük bir uyuşmazlık, müvekkil açısından itibarın korunması veya tekrarlanan bir uygulamaya son verilmesi bakımından önem taşıyabilir. Böyle bir tercihi yalnızca ekonomik verimsizlik gerekçesiyle küçümsemek de avukatın kendi değer ölçüsünü müvekkile dayatması olur.
Doğru değerlendirme, bütün dosyaları tek bir maliyet hesabına veya tek bir mücadele idealine bağlamamaktır. Avukat hukuki imkânı ve sonuçlarını açıklar; müvekkilin korunabilir amacını anlamaya çalışır. Kararın kalitesi, seçeneklerin gerçekten anlaşılmış olmasına bağlıdır.
Kamu gücü karşısında bağımsız savunma, hukuk devletinin güvencesidir
Hukuki uyuşmazlık, tarafların eşit imkânlarla karşılaştığı bir alan olmayabilir. Bir kamu makamı işlem tesis etme, bilgiye erişme veya yaptırım uygulama yetkisine sahipken kişi, kendisini etkileyen işlemin gerekçesini öğrenmekte bile güçlük yaşayabilir. Avukatın katkısı, bu güç farkını hukuken tartışılabilir sorulara çevirmesidir: İşlem hangi yetkiye dayanıyor? Olgular neyle destekleniyor? Kişinin açıklaması dinlendi mi? Müdahalenin kapsamı hangi gerekçeyle belirlendi?
Anayasa’nın hukuk devleti ilkesi, hak arama özgürlüğü, idari işlemlerin yargısal denetimi ve mahkemelerin bağımsızlığına ilişkin hükümleri bu değerlendirmenin anayasal dayanaklarıdır. Başvuru yollarının kapsamı ve istisnaları kendi düzenlemeleri içinde incelenir. Avukatlık Kanunu m.1 ise avukatı, yargının kurucu unsurlarından bağımsız savunmanın temsilcisi olarak tanımlar. [9, m.2, 36, 125, 138] [2, m.1]
Bağımsızlık, mahkemeden veya idareden gelebilecek bir telkin karşısında hukuken gerekli itirazı sürdürebilmeyi içerir. Aynı sorumluluk müvekkilin isteği bakımından da geçerlidir. Müvekkilin öfkesi, gerçek dışı bir iddiayı dilekçeye taşıma yetkisi vermez; kamuoyunun beklentisi de dosyanın ortaya koymadığı bir sonucu ilan etmeyi haklı kılmaz. Avukatın mesleki kanaati, bu baskıların her birinden ayrı kurulabilmelidir.
Cesaret, itirazın hukuki sorumluluğunu üstlenmektir
Bir duruşmada sözün kesilmesi, esaslı bir talebin cevapsız kalması veya dosyaya erişimde engelle karşılaşılması karşısında ilk ihtiyaç, yaşananı doğru tanımlamaktır. İtirazın hangi işleme yöneldiği, hangi hakkı etkilediği ve ne istendiği açıkça belirtilmelidir. Uygun olduğu ölçüde bunun dosyada iz bırakması sağlanır; mevcut başvuru yolları süre ve koşullarıyla değerlendirilir. Sesin yükselmesi ile itirazın hukuken görünür hâle gelmesi aynı şey değildir.
Bu yaklaşım, avukattan korkusuz veya her riski tek başına üstlenen bir kahraman yaratmaz. Tehdit, yıldırma veya mesleki faaliyeti engelleme karşısında destek ve koruma mekanizmalarının işlemesi gerekir. BM Avukatların Rolüne Dair Temel İlkeleri, mesleki görevin baskı ve uygunsuz müdahale olmaksızın yapılmasını; güvenliği tehdit edilen avukatların korunmasını vurgular. Baroların hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunma görevi de bu kurumsal çerçevenin parçasıdır. [4, ilkeler 16–17] [2, m.76]
Mesleki cesaretin bir başka görünümü, kendi değerlendirmesini değiştirebilmektir. Yeni bir belge ilk görüşü zayıflatıyorsa bunu kabul etmek; talep savunulabilir değilse müvekkile açıkça söylemek; hukuka aykırı bir yöntem isteniyorsa sınırı korumak gerekir. Bağımsız avukat, haklılığını sürekli ilan eden kişi olmaktan önce, ileri sürdüğü iddianın sorumluluğunu taşıyan kişidir.
Hukukun gelişmesine katkı, sorunu doğru tarif etmekle başlar
Bir avukat, uyguladığı düzenlemenin yarattığı sorunu da inceleyebilmelidir. Aynı engel farklı dosyalarda tekrarlanıyorsa, münferit işlemin ötesindeki düzenleme veya uygulama biçimi tartışmaya açılabilir. Bunun yolu; sorunu belgelemek, mevcut denetim imkânlarını incelemek ve gerektiğinde meslek kuruluşları ya da bilimsel tartışmalar aracılığıyla değişiklik önerisini gerekçelendirmektir. Hukukun gelişmesine katkı iddiası, somut ihtiyacın ve önerilen çözümün açıklanabildiği yerde anlam kazanır.
Bu sorumluluk, avukata toplumun vicdanını tek başına temsil etme yetkisi vermez. Hak sahibi kendi hayatının öznesidir. Özellikle bir çocuk veya hukuki süreçte kendisini anlatmakta güçlük çeken kişi söz konusu olduğunda, onun yerine konuşma isteği, onu dinleme görevini gölgelememelidir. İnsani duyarlılık; yaşananı anlamak, kişinin iradesini dikkate almak ve gerekli hukuki desteği doğru biçimde kurmakla mesleki değere dönüşür.
Hak aramanın bedelini görünür kılmak, adaletten vazgeçmek değildir
Hak aramanın maliyeti yalnızca harç veya avukatlık ücreti değildir. Zamanın kullanımı, faaliyetlerin aksaması, belirsizliğin sürmesi ve uyuşmazlığın başka ilişkilere etkisi de kişinin kararını belirleyebilir. Avukat bu etkilerin tamamını ölçemez; fakat hukuki yolun yalnızca olası kazanımını anlatıp yüklerini suskun bırakmamalıdır.
Bir talebin hukuken ileri sürülebilir olması, aynı talebin seçilen zamanda ve seçilen yolla en yararlı çözüm olduğunu kendiliğinden göstermez. Koruyucu bir işlem, müzakere, arabuluculuk veya dava farklı ihtiyaçlara cevap verebilir. Hangi yolun mümkün olduğu, uyuşmazlığın türüne ve ilgili koşullara göre belirlenir; bunlar her dosyada serbestçe birbirinin yerine konulabilecek seçenekler değildir.
Bu değerlendirmede geri döndürülebilirlik ayrıca önemlidir. Bazı tercihler daha sonra yeniden ele alınabilirken bazı işlemler hak kaybına, kabul veya vazgeçme sonucuna yol açabilir. Müvekkilin “süreci bitirmek” istemesi, sonuçları anlatılmadan herhangi bir belgeyi imzalamasını haklı kılmaz. Avukatın görevi, kararın yalnızca o günkü rahatlamasını değil, sonraki hukuki etkisini de görünür kılmaktır.
Anlaşma bazen hakkın daha etkili korunmasını sağlayabilir
Anlaşmayı her durumda zayıflık, yargılamayı her durumda kararlılık olarak görmek mesleki bir ölçüt değildir. Bir çözümün niteliği, müvekkilin hukuken korunabilir ihtiyacına ne ölçüde çözüm getirdiğine bağlıdır. Bunun için anlaşmanın kapsamı, yerine getirilebilirliği ve açıkta bıraktığı meseleler incelenmelidir.
Öte yandan tarafların masaya oturması, müzakerenin adil koşullarda gerçekleştiğini kendiliğinden göstermez. Bilgi eksikliği, ekonomik baskı veya güç farkı, kişinin gerçekte anlamadığı bir sonucu kabul etmesine yol açabilir. Avukatın katkısı, yalnızca imza atılmasını kolaylaştırmak değil; rızanın hangi bilgi ve koşullar içinde oluştuğunu değerlendirmektir.
Hukuki mücadele bu nedenle yalnızca dava açmak şeklinde anlaşılmamalıdır. Gerektiğinde dava açmayı, gerektiğinde mevcut başvuruyu kararlılıkla sürdürmeyi ve uygun olduğunda sonuçları açık bir anlaşmayı değerlendirmeyi içerir. Her yolun mesleki değeri, dosyaya özgü gerekçesinde aranmalıdır.
Avukat, müvekkilin davasını kendi idealinin aracı hâline getiremez
Bazı davaların etkisi tarafları aşar. Bir uygulamanın hukuka aykırılığının ortaya çıkarılması, benzer durumda bulunan kişilerin hak arayışını da etkileyebilir. Bu kamusal değer önemlidir. Ancak avukatın hukuk anlayışı veya toplumsal hedefi, müvekkilin iradesini kendiliğinden ikinci plana itemez.
Bir dosyanın simgesel anlamı büyüdükçe, kişinin kendi ihtiyacının görünmezleşmesi riski vardır. Müvekkil artık yalnızca belirli bir hakkını korumak isterken kamuoyu ondan daha geniş bir mücadeleyi sürdürmesini bekleyebilir. Avukat da kendi mesleki kimliğini o mücadeleyle fazla özdeşleştirebilir.
Bu noktada sadakat ile kamusal sorumluluk birlikte düşünülmelidir. Avukat, davanın muhtemel toplumsal etkisini açıklayabilir; fakat bu etkiyi müvekkilin taşıyacağı riskleri gizlemenin gerekçesi yapamaz. Dosyayı görünür kılma, basına açıklama veya belirli bir stratejiyi sürdürme kararı; gizlilik, yetki, ilgili kişinin hakları ve sürecin gereklilikleri bakımından ayrıca incelenmelidir.
Avukatlık Kanunu’nun mesleği kamu hizmeti ve serbest meslek olarak düzenleyen yaklaşımı, müvekkilin menfaatiyle adaletin gereklerini birlikte düşünmeyi gerektirir. Bu ikilik, avukata müvekkilin hayatı üzerinde sınırsız tasarruf yetkisi vermez. [2, m.1–2]
Müvekkilin iradesinin korunması, avukat–müvekkil ilişkisinde sadakat ve bağımsızlığın birlikte düşünülmesini gerektirir.
Suçlu olduğu düşünülen bir kişiyi savunmak, neyi savunmaktır?
Savunma mesleğine yöneltilen en eski itirazlardan biri şudur: “Suçu işlediğini düşünüyorsanız onu nasıl savunabilirsiniz?” Soru, avukatın görevinin yalnızca masum olduğuna inandığı kişilerin masumiyetini anlatmak olduğu varsayımına dayanır. Oysa savunma hakkı, avukatın kişisel kanaatine veya kamuoyunun kişiye duyduğu sempatiye bağlı değildir.
Suçlamanın hukuken ispatı, delillerin kullanılabilirliği, suçun doğru nitelendirilmesi, kişisel sorumluluğun belirlenmesi ve yaptırımın kanuna uygunluğu farklı meselelerdir. Bir kişinin fiili gerçekleştirdiğini söylemesi bile bu meselelerin tamamını kendiliğinden çözmez. Ceza yargılaması, hukuk sınırlarının hangi kişi için uygulanacağına ilişkin bir beğeni seçimi değildir. [3]
Savunma hakkı yalnızca yanlış kişiye ceza verilmesini önlemek için de gerekli değildir. Doğru kişiye, doğru fiilden, doğru usulle ve kanunun izin verdiği ölçüde yaptırım uygulanmasını da ilgilendirir. Aksi hâlde suç işlemiş kişinin artık hiçbir güvenceye ihtiyacı olmadığı düşüncesi doğar. Hukukun sınırlama işlevi, tam da cezalandırma yetkisinin güçlü olduğu yerde önem taşır.
Savunmanın etik sınırı, hukuki denetim ile gerçeği bozma arasındadır
Müdafi, iddianın ispatlanmadığını ileri sürebilir; hukuka aykırı delilin kullanılmasına itiraz edebilir; hukuki nitelendirmeyi tartışabilir. Bunlar, hukuk düzeninin savunmaya tanıdığı görev alanıdır. Buna karşılık sahte belge oluşturmak, tanığı gerçeğe aykırı beyanda bulunmaya yönlendirmek veya başkasına gerçeğe aykırı suç isnat etmek savunma görevinin içinde değildir.
Müvekkilin avukatına anlattığı bilgi, sır saklama yükümlülüğünü ve izlenecek savunma yolunu ilgilendirir. Avukat, müvekkilinin özel açıklamasını kendi başına mahkûmiyet hükmüne dönüştüremez; aynı zamanda bu açıklamadan hareketle gerçeğe aykırı delil üretmeyi de mesleki sadakat sayamaz. Susma, sır saklama ve hukuki itiraz imkânları ile aktif biçimde yanıltıcı olgu üretme arasında temel bir ayrım vardır. [2, m.34, 36] [3, m.46, 147–148]
Bu ayrımı korumak kimi zaman kamuoyuna anlatılması zor bir görevdir. Avukatın kişiyi savunması, onun her eylemini ahlaken onayladığını göstermez. Birleşmiş Milletlerin Avukatların Rolüne Dair Temel İlkeleri’nin 18. ilkesi, avukatların görevleri nedeniyle müvekkilleriyle veya onların davalarıyla özdeşleştirilmemesini öngörür. Bu metin bir Türk kanunu veya doğrudan uygulanacak ceza normu değil, avukatlığın bağımsızlığına ilişkin uluslararası ilkesel bir belgedir. [4]
Bu ilkesel ayrımın dosyaya nasıl yansıdığı, ceza savunmasında suçlama, delil ve ispat ilişkisi üzerinden somutlaşır.
İki tarihsel savunma, mesleğin farklı sınavlarını gösterir
Savunma tarihini ünlü isimlere atfedilen etkileyici cümlelerle anlatmak kolaydır. Daha öğretici olan, avukatın somut olarak hangi sorumluluğu üstlendiğini ve hangi ayrımı koruduğunu incelemektir. Tarihsel örnekler bugünün hukukuna doğrudan usul kuralı vermez; mesleğin karşılaştığı gerilimleri düşünmeye yardım eder.
John Adams: Kamusal tepki karşısında savunmanın bağımsızlığı
John Adams’ın 1770 Boston olaylarından sonra Kaptan Preston ve askerlerin savunmasını üstlenmesine ilişkin kendi anlatımı, mesleki görevin kamuoyundaki kabul görme ihtiyacıyla çatışabildiğini gösterir. Adams, bu görevin kendisi bakımından yarattığı kuşku ve tepkiyi de kaydeder. [5]
Bu örnekten çıkarılabilecek mesleki ölçü, avukatın her konuda kamuoyuna karşı çıkması değildir. Hukuki yardımın, temsil edilen kişinin sevilip sevilmemesine göre sunulmamasıdır. Toplumun güçlü bir kanaati bulunabilir; yargılamanın görevi yine de olayı deliller ve hukuk içinde incelemektir. Tarihsel olayın ayrıntılarıyla bugünün ceza muhakemesi birbirine karıştırılmamalıdır.
Clarence Darrow: Savunmanın hedefi her zaman beraat değildir
Clarence Darrow’un 1924 Leopold–Loeb dosyasındaki savunma konuşmasında, müvekkillerin serbest bırakılmasının istenmediği; hayatlarının korunmasının talep edildiği açıkça görülür. Böylece tartışmanın odağı, fiilin hiçbir şekilde gerçekleşmediğini ileri sürmekten cezanın niteliğine ve ölüm cezasına yönelir. [6, özellikle §§23–31]
Buradaki önemli ayrım, savunmanın değerinin yalnızca beraatle ölçülememesidir. Ancak bu tarihsel konuşma, Amerikan hukukundaki suç kabulü usulünün Türkiye’ye aynen taşınabileceği anlamına gelmez. Ayrıca tarihsel bir savunmanın her ifadesi bugün benimsenmek zorunda değildir. Savunmanın cezanın sınırlarını tartışma işlevi ile konuşmacının retorik tercihleri birbirinden ayrılarak okunmalıdır.
Bu iki örneğin ortak yönü, avukatı efsaneleştirmek değildir. Birinde kamuoyu baskısına rağmen hukuki yardımın sunulması, diğerinde cezalandırma talebinin sınırlarının tartışılması görünür olur. Her ikisi de savunmanın hukuk düzeninde neden bağımsız bir işleve sahip olduğunu düşündürür.
Mücadele dili, karşı tarafı insan olmaktan çıkarmamalıdır
Hukuki uyuşmazlıkta sert eleştiri gerekebilir. Bir işlemin açık hukuka aykırılığı gösterilebilir; gerekçenin yetersizliği, tanık beyanının çelişkisi veya iddianın dayanıksızlığı kararlılıkla ileri sürülebilir. Ancak hukuki itirazın gücü, kişiyi aşağılayan sıfatların sayısıyla artmaz.
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları m.5 ve 6, avukatın açıklamalarını olgun ve nesnel biçimde yapmasını, hukuki meseleyle ilgilenmesini ve taraflar arasındaki düşmanlıkların dışında kalmasını öngörür. Bu çerçeve, hatalı karara sessizce razı olmayı gerektirmez. İtirazın kişisel saldırıya dönüşmeden sürdürülebilmesini amaçlar. [7]
TCK m.128’deki iddia ve savunma dokunulmazlığı da sınırsız hakaret serbestliği değildir. Yargı mercileri veya idari makamlar önündeki başvuru, iddia ve savunma kapsamındaki isnat ve değerlendirmelerin gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerekir. Bir ifadenin dilekçede yer alması, gerekli bütün koşulların oluştuğunu göstermez. [8]
Bu ayrımın uygulamadaki karşılığı açıktır: “Karşı taraf güvenilmez biridir” biçimindeki genel değerlendirme yerine, hangi beyanın hangi belgeyle çeliştiği gösterilmelidir. “Mahkeme bizi dinlemedi” demek yerine, hangi esaslı talebin hangi aşamada ileri sürüldüğü ve neden değerlendirilmediği açıklanmalıdır. Dilin belirginleşmesi, hukuki eleştiriyi zayıflatmaz; tartışılabilir ve denetlenebilir hâle getirir.
Morice/Fransa: Sert eleştiri hangi koşullarda korunur?
AİHM Büyük Dairesinin Morice/Fransa kararı, avukatın yargı işleyişi hakkındaki eleştirisinin sınırlarını somutlaştırır. Başvurucu avukat, bir soruşturmayı yürütmüş hâkimlere ilişkin basına yansıyan eleştirileri nedeniyle mahkûm edilmişti. Mahkeme; açıklamaların bağlamını, kamu yararını ve yeterli olgusal temellerini değerlendirerek ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verdi. [10, §§174–178]
Karar, her sert söz için genel bir dokunulmazlık tanımaz. Mahkeme salonundaki savunma ile dışarıdaki açıklamayı ayırır; avukatın görevini etkili biçimde yerine getirmesiyle yargıya güven ve başkalarının hakları arasındaki ilişkiyi inceler. Dayanaksız kişisel saldırı ile olgular üzerinden yürütülen hukuki eleştirinin aynı biçimde değerlendirilemeyeceği görülür. [10, §§128–139]
Bu nedenle TCK m.128’deki düzenlemeyi basın açıklamalarına kendiliğinden taşımak da, mahkeme dışındaki her eleştiriyi korumasız saymak da isabetli değildir. Farklı hukuki korumaların koşulları ayrı incelenmelidir. Avukat bakımından çıkarılabilecek mesleki ders şudur: Eleştirinin sertliği kadar, hangi olguya dayandığı ve hangi hukuki meseleyi görünür kıldığı da önemlidir.
Kamuoyuna açıklama ile mahkemeye savunma aynı metin değildir
Bir dilekçenin hukuki işlevi ile sosyal medyada yapılan paylaşımın etkisi farklıdır. Dosyada belirli bir inceleme için sunulan bilgi, kamuya açıklandığında kişinin itibarı, özel hayatı veya yargılamanın sağlığı üzerinde başka sonuçlar doğurabilir. Bu nedenle mahkemeye sunulmuş olmak, bir belgenin herkesle paylaşılmasını kendiliğinden hukuka uygun hâle getirmez.
Avukat, kamusal açıklamada bulunmadan önce amacını belirlemelidir. Hukuki bir güvenceyi açıklamak mı, yanlış bilgiyi düzeltmek mi, müvekkilin konumuna ilişkin sınırları belirtmek mi? Amaç belirlenmediğinde açıklama, dosyanın ihtiyacından çok görünürlük arzusuyla şekillenebilir.
Mesleki bağımsızlık, basın ve kamuoyu karşısında da korunur. Müvekkilin hakkını savunmak için her tartışmaya katılmak veya her suçlamaya anında cevap vermek zorunlu değildir. Açıklamanın zamanı, kapsamı ve hukukiliği, onun etkileyiciliğinden önce değerlendirilmelidir.
Adalete erişim, yalnızca kapının açık olmasıyla sağlanmaz
Bir kişinin başvuru hakkının bulunması, o hakkı etkili biçimde kullanabildiğini her durumda göstermez. Hukuki sorunu tanımlayamamak, hangi merciye gidileceğini bilememek veya sürecin giderlerini üstlenecek ekonomik imkândan yoksun olmak erişimi güçleştirebilir. Avukatlığın kamusal yönü, bu farkı ciddiye almayı gerektirir.
Adli yardım ile ceza muhakemesindeki müdafi görevlendirmesi bu çerçevede birbirine karıştırılmamalıdır. Hukuki dayanakları, koşulları ve işleyişleri farklıdır. CMK m.150’deki istem üzerine görevlendirme ve zorunlu müdafilik hükümleri ile Avukatlık Kanunu’nun adli yardım düzeni, kendi kapsamları içinde değerlendirilir. Kişiye yalnızca “ücretsiz avukat alabilirsiniz” demek yerine hangi koşulların ve başvuru yolunun söz konusu olduğu açıklanmalıdır. [2, m.176 ve devamı] [3, m.150]
Mesleki özenin niteliği, görevlendirmenin ücretini kimin ödediğine göre düşürülemez. TBB Meslek Kuralları m.46, adli yardım işinin diğer işlere gösterilen özenle yürütülmesini ister. Buradaki ilke, avukatlık hizmetinin ahlaki değerini ödeme gücü üzerinden derecelendirmemektir. [7]
Bu konu aynı zamanda hukuk yazılarının niteliğiyle de ilgilidir. Okuyucuya sadece kavram adı vermek, hangi soruyu sorması gerektiğini öğretmez. Nitelikli hukuki bilgilendirme, kişinin kendi durumunu daha doğru anlatabilmesini ve doğru aşamada yardım arayabilmesini sağlamalıdır. Kaynak göstermek, sınırları açıklamak ve kesin olmayanı kesinleştirmemek bu kamusal sorumluluğun yayıncılıktaki karşılığıdır.
Bugünün hukuk mücadelesi, hakkı kullanılabilir ve sonucu uygulanabilir kılmalıdır
Hukuk uğruna mücadelenin güncel karşılığı çoğu zaman büyük bir duruşma konuşmasından önceki işlemlerde görülür. Bir kararın ne zaman ve nasıl bildirildiğini araştırmak, kaybolabilecek bir kaydın korunmasını istemek, dosyaya erişimdeki engeli somutlaştırmak veya cevaplandırılmayan esaslı talebi yeniden hukuki tartışmanın merkezine getirmek; hak arama imkânının fiilen korunmasını sağlar. Bu çalışma, soyut adalet düşüncesini yapılabilir bir işleme dönüştürür.
Soyut kararlılığı dosyada yapılacak işe çevirmek
Aşağıdaki örnekler, belirli bir davaya ilişkin talimat veya bütün uyuşmazlıklar için ortak usul listesi değildir. Amaç, hak arama sorumluluğunun somut bir çalışma sorusuna nasıl dönüştüğünü göstermektir.
| Karşılaşılan sorun | Avukatın açıklığa kavuşturacağı mesele | Korunmaya çalışılan imkân |
|---|---|---|
| Sürecin başlangıcı veya bildirim tarihi belirsiz | Bildirimin belgesi, yöntemi ve ilgili sürenin başlangıcı | Başvuru hakkının zamanında kullanılabilmesi |
| Önemli bir kayıt kaybolabilir | Kaydın kimde olduğu ve hukuken mümkün koruma/isteme yolu | İddianın veya savunmanın ispat edilebilmesi |
| Esaslı talep yanıtsız kalmış | Talebin dosyadaki yeri, kararın kapsamı ve açık denetim yolu | İtirazın incelenebilir hâle gelmesi |
| Karar verilmiş fakat beklenen değişiklik olmamış | Kararın kapsamı, uygulanabilirliği ve sonraki yetkili işlem | Tanınan hakkın fiilen kullanılabilmesi |
Bu çalışma aynı zamanda müvekkille iletişimi güçlendirir. “Mücadele ediyoruz” sözü yerine neyin araştırıldığı, hangi talebin ileri sürüldüğü ve sonraki kararın neye bağlı olduğu açıklanabilir. Belirsizlik tamamen ortadan kalkmayabilir; fakat takip edilen yol anlaşılabilir hâle gelir.
İlk olumsuz karar, itirazın gerekçesini yeniden kurmayı gerektirir
Bir talebin reddi üzerine aynı dilekçeyi daha sert ifadelerle tekrar etmek her zaman ilerleme sağlamaz. Önce ret kararının hangi soruya cevap verdiği incelenmelidir. Talep anlaşılmış fakat hukuken kabul edilmemiş midir? Sonucu etkileyebilecek belge değerlendirme dışında mı kalmıştır? Başvurunun süresi, mercii veya usulü yönünden bir engel mi vardır? Bu ayrımlar, devam eden mücadelenin gerekçesini ve kullanılabilecek yolu belirler.
Avukatın kararlılığı, kendi ilk görüşünü her koşulda korumakla ölçülemez. Aleyhteki kararın gerekçesiyle yüzleşebilmek, değişen dosyada yeni bir hukuki açıklama geliştirmek ve gerektiğinde önceki tercihini düzeltmek de kararlılığın içindedir. Müvekkile hangi noktada ısrar edildiği ve bunun neyi değiştirebileceği anlatılmalıdır. Bütün başvuruların bütün sonuçları durdurduğu veya her kararın aynı denetim yoluna açık olduğu varsayılamaz; seçilecek yolun koşulları ayrıca belirlenir.
Kararın alınması ile hakkın hayata geçmesi arasındaki mesafe izlenmelidir
Bir hakkın tanınması, müvekkilin amaçladığı sonucun fiilen gerçekleşmesiyle her zaman aynı ana denk gelmez. Ödeme yapılması, bir işlemin düzeltilmesi veya belirli davranışın sona ermesi ayrıca izlenmesi gereken meseleler olabilir. İzlenecek işlemin türü, kararın içeriği ve uygulanma koşulları dosyaya göre değişir. Bu nedenle karar sonrası çalışma, başlangıçta belirlenen hukuki amaca dönülerek değerlendirilmelidir.
Bu yaklaşım, anlaşma metninde de önem taşır. Kimin neyi, ne zaman ve nasıl yerine getireceği belirsiz bırakılmışsa uyuşmazlık kâğıt üzerinde sona ererken uygulamada devam edebilir. Güçlü bir hukuki sonuç, sonraki adımı da düşünmeyi gerektirir. Mücadelenin mesleki değeri, hak sahibinin hayatında neyi koruduğu, düzelttiği veya yeniden mümkün kıldığıyla anlaşılır.
Avukatın başarısı, yalnızca kazandığı sonuçla tanımlanamaz
Bir hak ihlalinin önlenmesi, yanlış bir başvurudan vazgeçilmesi, gereksiz bir tedbirin kaldırılması veya uyuşmazlığın uygulanabilir bir çözümle sona ermesi, klasik “dava kazanma” anlatısında yeterince görünmeyebilir. Oysa bunlar müvekkilin hayatında önemli sonuçlar doğurabilir.
Bu tespit, sonuçları önemsiz saymak için kullanılamaz. Müvekkilin hukuki yardımı belirli bir ihtiyacı için aldığı unutulmamalıdır. Avukat, yapılan çalışmanın o ihtiyaca nasıl hizmet ettiğini açıklayabilmelidir. Yalnızca emek harcandığını söylemek, doğru yöntemin izlenip izlenmediği sorusunu cevaplamaz.
Başarıyı değerlendirirken başlangıçtaki bilgi, öngörülebilen riskler, zamanında yapılan işlemler ve sonradan ortaya çıkan gelişmeler birlikte incelenmelidir. Sonucun iyi olması bütün yöntemleri meşrulaştırmaz; sonucun olumsuz olması da her durumda ihmal bulunduğunu kanıtlamaz. Mesleki hesap verebilirlik, bu ayrımları somut dosya üzerinden kurmayı gerektirir.
Hukuk uğruna mücadelenin ahlakı burada belirginleşir: Müvekkilin hakkını ciddiye almak kadar, onun adına kullanılan yöntemin sorumluluğunu taşımak. Kararlılık, gerekçesiz ısrarla; sadakat, sınırsız itaatle; cesaret, ölçüsüzlükle karıştırılmamalıdır.
Özgürlüğün günlük emeği, mesleğin günlük özeninde görünür
Goethe’nin Faust’unun ikinci bölümünde, özgürlük ve hayatın her gün yeniden kazanılması düşüncesi yer alır:
“Hayatı da özgürlüğü de ancak onları her gün yeniden kazanan hak eder.”
Bu, 11575–11576. dizelerin burada kullanılan Türkçe anlam çevirisidir. Jhering de eserinin sonunda aynı düşünceyi aktarır. Ancak bir edebî eserdeki dramatik söz, kişilerin haklara sahip olabilmesi için mücadele etmek zorunda oldukları şeklinde bir hukuk kuralına dönüştürülemez. Özgürlük, onu savunacak gücü bulunmayan kişiye de aittir. [11] [1, Bölüm VI]
Bu yazı bakımından dizelerin düşündürdüğü şey, özgürlüğün kurumsal korunmasının sürekli emek istemesidir. Başkalarının haklarına ilgisizleşmemek, haksız bir uygulamayı olağan saymamak ve hukuk adına kullanılan yetkinin gerekçesini sormak bu emeğin parçalarıdır. Avukatlıkta ise aynı sorumluluk; dosyanın dikkatle okunmasında, kişinin sözünün anlaşılmasında ve ihmal edildiğinde hakkı kullanılmaz hâle getirebilecek ayrıntıların izlenmesinde görünür.
Adaletin soyut değeri ile mesleğin günlük işi arasındaki bağ burada kurulur. İnsanı anlamaya ayrılan zaman, başvurunun dayanağını araştıran titizlik ve gerektiğinde yalnız kalmayı göze alarak gerekçeli itirazı sürdüren irade, aynı sorumluluğun farklı görünümleridir.
Hukuk uğruna mücadele, hakkın hayatta karşılık bulmasına kadar uzanır
Bu yazının başlangıcındaki mesafe, kanunda tanınan hak ile insanın o hakkı fiilen kullanabilmesi arasındaydı. Avukatın çalışması bu mesafeyi azaltabildiği ölçüde anlam kazanır: Süreyi koruyarak, delili zamanında araştırarak, hukuka aykırılığı somutlaştırarak, gerekçesizliği tartışarak ve elde edilen kararın neyi değiştirdiğini izleyerek.
Bu sorumluluk, yargının ve diğer kamu kurumlarının görevlerini avukatın omuzlarına bırakmaz. Her kurum kendi yetkisinin hukuk içindeki hesabını vermelidir. Bağımsız savunmanın toplumsal değeri, bu hesabın sorulmasını ve itirazın duyulmasını mümkün kılan bir mesleki iradenin varlığında yatar. Bir kişinin hakkını savunurken kullanılan gerekçe, hukuk düzeninin herkese nasıl davranması gerektiği sorusuna da temas eder.
Benim için hukuk uğruna mücadele; müvekkilin hakkını küçümsemeden, taşıyacağı bedeli gizlemeden ve iradesini devralmadan yürütülen kararlı bir çalışmadır. Güçlü gerekçe varsa itiraz sürdürülür; yeni bilgi varsa yöntem gözden geçirilir; çözüm imkânı doğmuşsa koşulları ciddiyetle incelenir. Her aşamada aynı sorumluluk korunur: Hakkı savunurken hukukla kurulmuş sınırların içinde kalmak ve kullanılan yolun müvekkilin hayatındaki sonucunu düşünmek.
Hukuk uğruna mücadele, haklılığın duyurulmasıyla tamamlanmaz; hakkın korunması, ihlalin giderilmesi ve alınan sonucun uygulanması için gösterilen mesleki ısrarla anlam kazanır. Avukatın bıraktığı en değerli iz, bir dosyada söylediği son sözden sonra da insanın hayatında varlığını sürdüren bu korumadır.
Kaynaklar ve tarihsel metinlere yaklaşım
- Rudolf von Jhering, The Struggle for Law, John J. Lalor çevirisi, ikinci basım, Callaghan and Company, Chicago, 1915; Bölüm I, Bölüm IV, Bölüm V ve Bölüm VI. Tarihsel hukuk düşüncesi kaynağıdır. Günümüz müvekkil özerkliği ve mesleki sorumluluğu hakkındaki değerlendirmeler bu makalenin yorumudur.
- 1136 sayılı Avukatlık Kanunu, m.1–2, 34, 36, 76 ve 176 ve devamı. Atıflar belirtilen hükümlerle sınırlıdır; disiplin hükümlerindeki sonraki değişiklikler bu makalenin konusu değildir.
- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, özellikle m.46, 147–150, 217 ve 223; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, m.36 ve 38.
- Birleşmiş Milletler, Basic Principles on the Role of Lawyers, 1990, özellikle ilkeler 16–18; Minnesota Üniversitesi İnsan Hakları Kütüphanesindeki metin. Uluslararası ilkesel belge olarak kullanılmıştır.
- John Adams, otobiyografik anlatım, “[1770]”; Massachusetts Historical Society, Adams Papers Digital Edition. Tarihsel anlatımın kaynağı Adams’ın kendi metnidir; yargılama sonuçları veya ücret rakamları hakkında ayrıca bir genelleme yapılmamıştır.
- Clarence Darrow, “Plea for Leopold and Loeb”, 22, 23 ve 25 Ağustos 1924; Maryland Üniversitesi, Voices of Democracy, konuşma metni, özellikle §§23–31. Tarihsel konuşma, konuşmacının savunma görüşüdür; içindeki bütün olgusal değerlendirmeler bağımsız mahkeme tespiti olarak kabul edilmemiştir.
- Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları, m.1–6 ve 46.
- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu — Adalet Bakanlığı mevzuat kaydı, m.128.
- Türkiye Cumhuriyeti Anayasası — TBMM güncel metin sayfası, özellikle m.2, 36, 125 ve 138; sayfadan ulaşılan PDF.
- AİHM Büyük Daire, Morice/Fransa, başvuru no.29369/10, 23 Nisan 2015, özellikle §§128–139 ve 174–178; HUDOC karar kaydı, resmî tam metin. 2013 tarihli Daire kararıyla karıştırılmamalıdır.
- Johann Wolfgang von Goethe, Faust. Der Tragödie zweiter Teil, V. perde, “Großer Vorhof des Palasts”, 11575–11576. dizeler; Almanca metin, Wikisource. Türkçe aktarım anlam çevirisidir; adı bilinmeyen bir Türkçe çevirmene veya basıma atfedilmemiştir.
Bu yazı hukuk felsefesi ile güncel mesleki sorumluluklar arasında bir değerlendirme sunar. Belirli bir davanın sürdürülmesi, sona erdirilmesi veya belirli bir savunma yolunun seçilmesi konusunda dosya incelemesinin yerine geçmez.