Что такое правовая проверка и на какую глубину она проводится?
Правовая проверка (due diligence) — это систематическая проверка правового положения целевой компании либо передаваемых предприятий и активов с точки зрения рисков, влияющих на решение о сделке и положения договора. Объём проверки определяется сторонами, моделью сделки, отраслью, страной, сроками, характером комнаты данных, ценой и склонностью к риску.
Правовая проверка в полном объёме
- Цель
- Подробный анализ положения и рисков в определённых областях права
- Когда может подходить
- Стратегическое приобретение, сложная цель, долгосрочные инвестиции, широкая деятельность
- Основной результат
- Подробный отчёт с выводами, правовой оценкой, классом риска и рекомендациями по сделке
Проверка red flag
- Цель
- Сосредоточение на вопросах, которые могут остановить сделку или существенно повлиять на экономическое решение
- Когда может подходить
- Быстрая процедура торгов, предварительное предложение, ограниченное время или поэтапная проверка
- Основной результат
- Критические выводы, открытые запросы информации и рекомендация по дальнейшей проверке
Правовая проверка на стороне продавца
- Цель
- Выявление проблем до продажи, подготовка комнаты данных и раскрытия информации
- Когда может подходить
- Контролируемая процедура продажи, несколько потенциальных покупателей, сделка по выделению
- Основной результат
- План исправлений, отчёт продавца или досье, подготовленное к проверке покупателем
Подтверждающая проверка
- Цель
- Подтверждение актуального состояния ранее подготовленного отчёта на определённую дату
- Когда может подходить
- Увеличение промежутка между подписанием и закрытием сделки, новое событие или дополнительные документы
- Основной результат
- Перечень изменений, оставшиеся риски и актуальная оценка для решения о закрытии сделки
Проверка по отдельному вопросу
- Цель
- Углублённая оценка определённой области риска
- Когда может подходить
- Разрешение, недвижимость, данные, технологии, трудовое право, судебный спор или регуляторный вопрос
- Основной результат
- Записка по вопросу, варианты решения и положения для переноса в документ по сделке
Отчёт о правовой проверке не должен быть суммой длинных пересказов документов. Необходимо объяснять, как выводы влияют на сделку; следует связывать установленный факт, правовое последствие, вероятность и влияние, рекомендуемое действие, ответственную сторону и срок завершения. Неизвестные вопросы, оставшиеся без ответа запросы информации и ограничения проверки должны оставаться видимыми.
Объём правовой проверки, существенность и перечень запросов информации
В зависимости от модели сделки и сферы деятельности цели выбираются вопросы корпоративного права, договоров, финансирования, судебных споров, разрешений, трудового права, недвижимости, интеллектуальной собственности, технологий, персональных данных, окружающей среды, комплаенса и конкуренции. Пороги существенности по документам, срокам и денежной величине не применяются слепо; вопросы, денежная стоимость которых кажется небольшой, но которые влияют на сделку, такие как отзыв разрешения или проблема принадлежности долей, проверяются отдельно.
Перечень запросов информации готовится с учётом цели и отрасли. Повторяющиеся общие запросы сокращаются; пункты, оставшиеся без ответа, недостающие периоды и документы, добавленные в комнату данных позднее, отслеживаются с помощью контроля версий.
Основные области правовой проверки
Проверка корпоративных документов, капитала и принадлежности долей
Проверяются учреждение, устав, записи торгового реестра, решения органа управления и общего собрания, движение капитала, книга учёта долей, сертификаты, сведения о бенефициарном владельце, полномочия на подписание и структура группы. Оценивается, был ли капитал сформирован надлежащим образом, кому принадлежат доли и пригодны ли передаваемые доли для распоряжения.
Расхождения между записью торгового реестра и внутренними книгами и документами компании, утерянные сертификаты долей, особые условия для именных или предъявительских акций, форма передачи долей в обществе с ограниченной ответственностью и необходимые действия собрания участников или общего собрания превращаются в отдельные шаги закрытия сделки.
Права, обременения и ограничения на передачу в отношении долей
Проверяются залог, узуфрукт, арест, обеспечительные меры, право покупки или продажи, преимущественное право покупки, право присоединения к продаже, обязанность присоединиться к продаже, опцион, соглашение о голосовании и положения устава, относящиеся к контексту. Определяется, прекратится ли действующий договор участников в связи со сделкой или некоторые его положения продолжат действовать.
Снятие обременений с долей при закрытии сделки, получение отказов или согласий, прекращение прежних документов и оформление новых записей о принадлежности долей планируются как взаимосвязанные передаваемые документы.
Существенные коммерческие договоры и положения о смене контроля
Договоры с клиентами, поставки, дистрибуции, франшизы, агентские, аренды, лицензионные, обслуживания, логистики, услуг, аутсорсинга, государственные договоры и договоры о совместной деятельности проверяются в части срока, расторжения, продления, минимальных закупок, исключительности, корректировки цены, ответственности и обеспечения.
Даже если передача долей не меняет компанию, положение договора о «смене контроля» может породить право на уведомление, согласие или расторжение. При передаче активов для передачи договора контрагенту может дополнительно потребоваться согласие. Критические согласия связываются с отлагательным условием закрытия сделки или с особым урегулированием риска.
Проверка финансирования, задолженности и обеспечения
Проверяются кредитные договоры, облигации или иные долговые инструменты, долги участников, кэш-пулинг, факторинг, финансовая аренда, производные сделки, гарантийные письма, гарантии, поручительства, залоги, ипотеки и блокировки счетов. Определяется, возникает ли в связи со сделкой обязанность досрочного погашения, случай неисполнения, перекрёстное неисполнение или обязанность предоставить дополнительное обеспечение.
Если применяется подход к цене «без денежных средств и без долга» (cash-free, debt-free), обеспечивается согласованность правовых долгов и приравненных к долгу статей с финансовыми определениями. Для погашения долгов и снятия обеспечения при закрытии сделки планируются банковские письма, поток платежей и условия передачи.
Риски, связанные с судебными делами, взысканием, арбитражем и банкротством
Проверяются текущие и возможные судебные дела, исполнительные производства, арбитражные разбирательства, административные акты, расследования, жалобы, мировые соглашения и решения. Помимо суммы требования оцениваются приостановление деятельности, разрешения, права на интеллектуальную собственность, репутация, основные клиенты, ответственность руководителей и прецедентное влияние.
Отдельно анализируется, есть ли у компании риск превышения обязательств над активами, потери капитала, мирового соглашения с кредиторами (konkordato), реструктуризации или взыскания. Неопределённые исходы не представляются в отчёте как установленные долги; разъясняются вероятность, влияние, стадия процесса и имеющаяся защита.
Проверка лицензий, разрешений и соблюдения регуляторных требований
Выявляются лицензии, разрешения, допуски, регистрации, сертификаты и государственные договоры, необходимые для деятельности цели. Проверяются их действительность, объём, сроки, возможность передачи, а также то, требуется ли уведомление или одобрение при изменении состава участников или руководства.
В регулируемых сферах, таких как банковское дело, страхование, платежи, энергетика, электронные коммуникации, СМИ, здравоохранение, образование, транспорт, туризм и оборона, отраслевые пороги и компетентные органы проверяются применительно к конкретной сделке. Общий перечень разрешений не применяется ко всем сделкам.
Проверка трудового права и социального обеспечения
Проверяются списки работников, трудовые договоры, коллективные договоры, оплата и дополнительные льготы, стаж, отпуска, сверхурочная работа, премии, дистанционная работа, условия для высшего руководства, охрана труда, разрешения для иностранных работников, судебные дела и записи социального обеспечения.
При передаче долей компания-работодатель может остаться прежней; при передаче предприятия или рабочего места переход трудовых договоров и ответственности, установленной законом, оценивается отдельно. Увольнение, изменение условий или требование подписать новые договоры в связи со сделкой не принимаются как автоматическое следствие.
Условия для руководителей, ключевых работников и стимулирования
Проверяются обязанности, вознаграждение, бонусы, премии, опционы на доли, фантомные доли, запрет конкуренции, конфиденциальность, права на интеллектуальную собственность и положения об уходе членов совета директоров, управляющих, лиц с правом представительства и ключевых работников. Платежи или приобретение прав, вызванные сделкой, отражаются в цене и в расчёте при закрытии сделки.
Если для удержания ключевых работников предполагается урегулировать премию за продолжение работы, новую должность, план стимулирования или разумное ограничение конкуренции, последствия в сфере трудового права, налогов, персональных данных и осуществимости оцениваются вместе.
Проверка недвижимости, градостроительных вопросов и проектов
Проверяются собственность, аренда, сервитут, узуфрукт, ипотека, пометки, заявления, принудительное изъятие, предоставление, градостроительные нормы, разрешение на строительство, разрешение на эксплуатацию, поэтажная собственность, экологические ограничения и фактическое использование. Совпадение записи в земельном кадастре, договора и использования на месте сопоставляется с работой соответствующих специалистов.
При передаче долей, хотя недвижимость остаётся в целевой компании, обеспечение финансирования или риск, связанный с разрешениями, могут повлиять на экономическую стоимость. При передаче активов официальная форма, разрешения, преимущественное право покупки и ограничения для иностранных инвестиций рассматриваются отдельно по каждому объекту недвижимости.
Проверка интеллектуальной собственности и портфеля товарных знаков
Проверяются правообладатель, объём, срок, страна, продление, передача, залог и споры в отношении товарных знаков, патентов, полезных моделей, дизайнов, произведений, доменных имён, фирменных наименований, ноу-хау, баз данных и лицензионных прав. Оценивается, надлежащим ли образом получена передача прав от работников, учредителей, агентств и подрядчиков.
Если основной товарный знак или программное обеспечение цели, приносящие доход, принадлежат другой компании группы или учредителю, при закрытии сделки может потребоваться передача или долгосрочная лицензия. Обязательства в отношении открытого исходного кода и контента третьих лиц рассматриваются вместе с технологической проверкой.
Проверка информационных технологий, программного обеспечения и цифровых активов
Проверяются права на программное обеспечение, договоры разработки, доступ к исходному коду, лицензии, компоненты с открытым исходным кодом, договоры об облачных услугах и центрах обработки данных, уровни обслуживания, критические поставщики, записи о кибер-инцидентах, непрерывность бизнеса, доменные имена и цифровые учётные записи.
Правовая проверка не является аудитом кода или тестированием на проникновение. Если требуется техническая оценка состояния, объём работы компетентных специалистов определяется отдельно; правовой отчёт оценивает последствия технического вывода для договора, разрешений, данных, ответственности и закрытия сделки.
Проверка вопросов окружающей среды, охраны труда и устойчивого развития
Проверяются экологические разрешения, отходы, выбросы, вода, загрязнение почвы, опасные вещества, прошлая деятельность, обязательства по восстановлению, несчастные случаи на производстве, профессиональные заболевания и записи по охране труда. Если требуются технические измерения и обследование на месте, привлекаются специалисты по экологии или инженерии.
Заявления об устойчивом развитии, обязательства по цепочке поставок и обязанности по отчётности — не только предмет корпоративных коммуникаций; они могут повлечь нарушение договора, условие финансирования, административную санкцию и риск вводящего в заблуждение заявления.
Проверка соблюдения этики, борьбы с коррупцией и санкционных требований
На основе оценки рисков проверяются этическая политика, канал сообщений о нарушениях, отношения с государственными служащими, посредники, пожертвования и спонсорство, подарки и представительские расходы, платежи третьим лицам, противодействие отмыванию денег, санкционные списки, экспортные ограничения и структура бенефициарных владельцев.
Если могут применяться иностранные нормы о борьбе со взяточничеством или санкционные правила, запрашиваются заключения местных компетентных юристов и специалистов по комплаенсу. Подозрительные выводы не представляются как доказанные нарушения; определяются шаги расследования и защита в рамках сделки.
Координация с налоговыми, финансовыми и техническими проверками
Запросы групп по правовой, финансовой, налоговой, операционной, коммерческой, экологической и технической проверке координируются через общую комнату данных и единый порядок вопросов и ответов. Предотвращаются противоречивое толкование одного и того же документа разными группами и ситуация, когда важный вопрос остаётся без ответственного между группами.
Юридическое бюро не проводит независимый аудит, налоговое подтверждение, оценку или техническую проверку. Однако оно обеспечивает перенос вывода соответствующего специалиста в договор в части цены, условия закрытия сделки, особого возмещения потерь, заверений и гарантий либо действия после сделки.
Отчёт о правовой проверке и отчёт red flag
Выводы проверки излагаются вместе с исходным документом, правовым положением, влиянием на сделку, уровнем риска, открытым вопросом и рекомендуемым действием. Будет ли отчёт передан руководству покупателя, инвестиционному комитету, финансирующей стороне или страховщику, определяется объёмом поручения и условиями конфиденциальности.
Отчёт не сводится к единому заключению вида «приемлемо/неприемлемо». Разграничиваются вопрос, способный помешать сделке, вопрос цены или возмещения потерь, недостаток, подлежащий устранению до закрытия сделки, вопрос, который следует отслеживать после сделки, и риск, который может быть принят с осознанием.
Правовая проверка на стороне продавца и план исправлений
До процесса продажи проверяются корпоративные документы, существенные договоры, разрешения, досье по работникам и интеллектуальным правам, судебные дела и записи о соблюдении требований. По таким вопросам, как отсутствующее решение, разрешение с истёкшим сроком, не зарегистрированная передача интеллектуальных прав, сделка со связанной стороной или не снятое обеспечение, готовится выполнимый график исправлений.
Если отчёт продавца передаётся покупателю, право пользования, предел ответственности и условия обновления регулируются отдельно. Проверка на стороне продавца сама по себе не устраняет потребность покупателя в собственной проверке.
Как выводы правовой проверки учитываются в сделке?
Критический / способный помешать сделке
- Значение
- Проблема принадлежности долей, непередаваемое основное разрешение, запрещённая сделка или неустранимое существенное нарушение закона
- Возможная реакция в сделке
- Изменение структуры сделки, обязательное разрешение, устранение, перенос закрытия сделки или отказ от сделки
Риск для цены или возмещения потерь
- Значение
- Прошлое обязательство, размер или экономическое влияние которого можно предвидеть
- Возможная реакция в сделке
- Корректировка цены, особое возмещение потерь, эскроу, удержание суммы или страхование
Исправление до закрытия сделки
- Значение
- Устранимый корпоративный, договорный или регуляторный недостаток
- Возможная реакция в сделке
- Отлагательное условие, обязательство продавца, передача документов и проверка
Действие после закрытия сделки
- Значение
- Вопрос, не препятствующий сделке, но требующий исправления в установленный срок
- Возможная реакция в сделке
- План интеграции, новый договор, политика, регистрация, разрешение или контроль
Приемлемо при раскрытии
- Значение
- Вопрос, не меняющий решения о сделке и сознательно принимаемый покупателем
- Возможная реакция в сделке
- Достаточное раскрытие информации, цена и документирование принятия риска в решении руководства
Открыто / не подтверждено
- Значение
- Вопрос, результат по которому невозможно определить из-за отсутствия документа или ответа
- Возможная реакция в сделке
- Дополнительный запрос информации, подтверждение, ограничение объёма, допущение или особая договорная защита
Цвет риска не следует использовать в одиночку для принятия решения. Влияние одного и того же вывода может меняться в зависимости от цены сделки, отрасли цели, плана интеграции покупателя и срока устранения. Окончательное решение принимается при совместном рассмотрении правовой, финансовой, налоговой, коммерческой и технической оценок.
Часто задаваемые вопросы
Что такое правовая проверка?
Правовая проверка — это процесс изучения в согласованном объёме правового положения целевой компании или передаваемых активов и рисков, способных повлиять на решение о сделке. Оценивается влияние выводов на цену, договор, разрешения, закрытие сделки и план после сделки.
Обязательна ли правовая проверка при слиянии или поглощении?
Для каждой частной сделки общей обязанности может и не быть; однако отсутствие проверки может привести к приобретению целевой компании без понимания её рисков, связанных с долгами, судебными делами, разрешениями, договорами и соблюдением требований. Для публичных или регулируемых компаний дополнительно могут возникать особые обязанности по проверке и отчётности.
Обеспечивает ли правовая проверка выявление всех скрытых долгов?
Нет. Проверка ограничена представленными документами, доступными реестрами, полученными ответами, объёмом, существенностью и сроком. Нераскрытые, неверно представленные или недоступные обстоятельства могут остаться невыявленными. Эти ограничения указываются в отчёте и оцениваются вместе с договорной защитой.
В чём разница между проверкой в полном объёме и проверкой red flag?
Проверка в полном объёме подробно рассматривает определённые области права. Проверка red flag сосредоточена на вопросах, способных остановить сделку или существенно повлиять на экономическое решение. Работа red flag при необходимости не заменяет последующую подробную проверку.
Для чего нужна правовая проверка на стороне продавца?
Она служит для выявления недостатков до продажи, составления плана исправлений, упорядочивания комнаты данных и последовательного раскрытия информации. В контролируемых продажах она может облегчить покупателям работу на основе одного и того же базового набора сведений.
Почему важно положение о смене контроля?
Даже если при передаче долей сторона договора не меняется, смена контроля над целевой компанией может породить для клиента, банка, лицензиара или государственного органа право на уведомление, согласие или расторжение. Критически важные договоры следует проверить до закрытия сделки.
Что происходит с трудовыми договорами работников при передаче рабочего места?
При передаче рабочего места или его части юридической сделкой действующие трудовые договоры могут перейти к принимающей стороне на условиях, установленных законом. Прошлые долги, стаж и права на расторжение подчиняются особым положениям. При передаче долей компания-работодатель, как правило, не меняется.
Какие проблемы чаще всего встречаются при проверке интеллектуальной собственности?
Существенные риски — принадлежность товарного знака или программного обеспечения не цели, а учредителю или другой компании группы, отсутствие передачи прав от работников и подрядчиков, прекращение лицензии при смене контроля и обязательства в отношении открытого исходного кода. Запись в реестре и фактическое использование проверяются вместе.
Сколько времени занимает правовая проверка?
Определяющими являются размер цели, отрасль, число стран, порядок в комнате данных, объём проверки и скорость ответов. Приоритетная работа red flag может быть выполнена за короткое время; сделка с широким объёмом может занять недели или больше. График не следует сокращать за счёт сужения объёма до не соответствующей действительности определённости.