Der Rechtsweg gegen die Rückgabe einer Sicherheit bei einer kommunalen Ausschreibung oder gegen ihre Einziehung (gelir kaydı) hängt davon ab, welchem Gesetz die Ausschreibung unterliegt, ob es sich um eine Bietungs- oder eine Erfüllungssicherheit handelt und ob der Streit vor oder nach dem Vertragsschluss entstanden ist. Die Aufhebung des Ausschreibungsakts, die Rückgabe des eingezogenen Geldes und ein Anspruch aus einem privatrechtlichen Vertrag sind nicht dieselbe Klage. Diese Unterscheidung bestimmt sowohl das zuständige Gericht als auch die Antragsfrist.
Dass ein Unternehmen erfährt, dass seine Bankgarantie an die Bank weitergeleitet wurde, und dass eine Barsicherheit weiterhin auf dem Konto der Kommune gehalten wird, wirft unterschiedliche Probleme auf. Im ersten Fall steht das Bedürfnis im Vordergrund, die Durchführung der Maßnahme zu verhindern; im zweiten das Bedürfnis nachzuweisen, dass die Rückgabevoraussetzungen eingetreten und die Forderung fällig geworden ist. Als Erstes ist anhand schriftlicher Unterlagen zu bestimmen, aufgrund welcher Entscheidung und welcher Verpflichtung die Sicherheit einbehalten wird.
Welches Sicherheitenregime gilt bei kommunalen Ausschreibungen?
Verkauf und Vermietung von Grundstücken unterscheiden sich vom Erwerb von Waren, Dienstleistungen und Bauleistungen
Verkauft oder vermietet eine Kommune ihr eigenes Grundstück, wird dies in der Regel nach dem Staatlichen Vergabegesetz Nr. 2886 beurteilt. Der Erwerb von Waren oder Dienstleistungen und die Vergabe von Bauleistungen durch die Kommune unterliegen unter Berücksichtigung von Anwendungsbereich und Ausnahmen dem Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen Nr. 4734; die aufgrund dieser Ausschreibungen geschlossenen Verträge unterliegen dem Gesetz über öffentliche Beschaffungsverträge Nr. 4735.
Es genügt nicht, dass in der Ausschreibungsbekanntmachung lediglich der Name der Kommune steht. Die Ausschreibung kann von einer kommunalen Gesellschaft, einer angegliederten Verwaltung oder der Kommune selbst durchgeführt worden sein. Auch das Vorliegen eines Sondergesetzes, einer Ausnahme oder einer anderen Vertragsart verändert die Prüfung. Deshalb müssen Bekanntmachung, Leistungsbeschreibung, Vertrag und die Bezeichnung der Leistung im Sicherheitsdokument zusammen gelesen werden.
Die Funktion der Bietungssicherheit und der Erfüllungssicherheit
Die Bietungssicherheit (geçici teminat) sichert die Pflichten im Ausschreibungsverfahren; die Erfüllungssicherheit (kesin teminat) sichert die vertrags- und ausschreibungsgemäße Erfüllung der Verpflichtung. Zwischen einer Bankgarantie, einer Barzahlung und den sonstigen von den Vorschriften zugelassenen Werten bestehen Unterschiede in der Durchführung der Rückgabe. Die Rückgabe oder Freigabe einer Bankgarantie und die Rückzahlung eines in bar eingezogenen Betrags sind getrennte Begehren.
| Gegenstand | Gesetz Nr. 2886 | Gesetze Nr. 4734 und 4735 |
|---|---|---|
| Grundberechnung der Bietungssicherheit | 3 % des geschätzten Wertes; die Sonderregelungen in Artikel 25 bleiben vorbehalten | Vom Bieter bestimmter Betrag, nicht weniger als 3 % des gebotenen Preises; für Beratungsleistungen gilt eine Ausnahme |
| Allgemeiner Satz der Erfüllungssicherheit | 6 % des Zuschlagspreises; Ausnahmen aufgrund der Art der Leistung werden gesondert geprüft | Im Allgemeinen 6 % des Zuschlagspreises; Sonderbestimmungen wie Angebote unterhalb der Schwelle und Beratungsleistungen werden gesondert geprüft |
| Rückgabe der Erfüllungssicherheit | Ordnungsgemäße Erfüllung der Verpflichtung und Stand der zugehörigen Schulden, insbesondere Artikel 56 | Art der Leistung, Abnahme und Gewährleistungszeit sowie zugehörige Schulden; insbesondere Artikel 13 des Gesetzes Nr. 4735 |
| Antragssystem | Das Beschwerdesystem der Beschaffungsbehörde (Kamu İhale Kurumu, KİK) findet nicht von selbst Anwendung | Bei Handlungen im Ausschreibungsstadium können Beschwerde und Einspruchsbeschwerde (itirazen şikâyet) in Betracht kommen |
Rechenbeispiel: Bei einer gewöhnlichen Ausschreibung nach dem Gesetz Nr. 2886 mit einem geschätzten Wert von 10 Millionen türkischen Lira (TL) beträgt die Grundberechnung der Bietungssicherheit 300.000 TL. Bei einem Erwerb nach dem Gesetz Nr. 4734 beträgt die Mindest-Bietungssicherheit eines Bieters, der 12 Millionen TL bietet, 360.000 TL. Dieses Beispiel zeigt, dass die Berechnungsgrundlage auch bei gleichem Prozentsatz unterschiedlich ist; es bestimmt für sich allein nicht, welcher Betrag eingezogen werden darf.
In welchen Fällen kann eine Sicherheit eingezogen werden?
Gesetzliche Grundlage und konkreter Verstoß müssen gemeinsam dargelegt werden
Die Einziehung ist keine allgemeine Sanktion, auf die die Verwaltung bei jedem Streit zurückgreifen könnte. Das in der Maßnahme bezeichnete Verhalten muss mit der Rechtsfolge im einschlägigen Gesetz übereinstimmen. Dass ein Bieter den Vertrag nicht unterzeichnet, die erforderliche Erfüllungssicherheit nicht stellt, bestimmte Teilnahmevoraussetzungen nicht erfüllt oder dass ein Auftragnehmer sich vertragswidrig verhält, kann nicht unter derselben Bestimmung geprüft werden.
Für das Gesetz Nr. 2886 werden insbesondere die Artikel 54 und 57, bei öffentlichen Beschaffungen die einschlägigen Teilnahme- und Vertragsbestimmungen des Gesetzes Nr. 4734 und in der Vertragsphase das Gesetz Nr. 4735 herangezogen. Die Aufnahme einer Bestimmung in die Leistungsbeschreibung schafft keine im Gesetz nicht vorgesehene unbegrenzte Befugnis zur Einziehung. Andererseits können vertragsspezifische, wirksame Sicherheitspflichten nicht allein mit Blick auf die Überschrift außer Acht gelassen werden.
Warum sind Zustellung, Aufforderung und Fristberechnung wichtig?
Wird geltend gemacht, der Vertrag sei nicht unterzeichnet worden, ist entscheidend, an welchem Tag und auf welche Weise die Aufforderung zugestellt wurde. Rechtskräftige Zuschlagsentscheidung, Wartepflicht im Beschwerdeverfahren, Aufforderung zum Vertragsschluss und gewährte Frist müssen jeweils gesondert dargelegt werden. Ohne ordnungsgemäße Aufforderung kann nicht unterstellt werden, dass der Bieter in Verzug geraten ist.
Auch wird geprüft, in welchem Stadium die Pflicht zur Unterzeichnung im Beschwerdeverfahren wieder auflebt. Stellt eine gerichtliche Entscheidung zu einem Ausschlussbeschluss einen Fehler der Aufforderung fest, kann dies für die Sicherheitsmaßnahme im selben Sachverhalt ein starker Beurteilungsgesichtspunkt sein. Ausschluss und Sicherheit können jedoch getrennte Maßnahmen und getrennte Klagefristen auslösen; die Klage gegen die eine beseitigt die andere nicht von selbst.
Kann die gesamte Sicherheit oder nur ein Teil eingezogen werden?
Auf diese Frage gibt es keine für jede Ausschreibung gültige einheitliche Antwort. Beurteilt werden die angewandte Bestimmung, die Art des Verstoßes, die Abgabe eines Teilangebots, die dem Bieter zugeschlagenen Positionen und die Höhe der gestellten Sicherheit. Es ist falsch, ausgehend vom Mindestsatz von 3 % zu folgern, in jedem Fall könne nur ein Betrag von 3 % eingezogen werden.
Von der Verwaltung sollte eine Kontoaufstellung verlangt werden: Welche Position, welcher Betrag, welches Datum und welche gesetzliche Bestimmung wurden zugrunde gelegt? Stimmt der in der an die Bank gesandten Schadensersatzforderung genannte Betrag mit dem Betrag im Einziehungsbeschluss überein? Ist bei mehreren Garantien klar, zu welcher Leistung jede gehört? Diese Fragen verwandeln die allgemeine Behauptung der Rechtswidrigkeit in einen überprüfbaren Streit.
Welche Voraussetzungen gelten für die Rückgabe der Sicherheit?
Die Bietungssicherheit nach Abschluss der Ausschreibung
Artikel 34 des Gesetzes Nr. 4734 enthält eine Regelung über das Einbehalten der Sicherheiten des Bieters, dem der Zuschlag erteilt wird, und des Inhabers des zweiten wirtschaftlich günstigsten Angebots. Die Rückgabe der Sicherheiten der übrigen Bieter und die Rückgabe, die erfolgt, wenn der Gewinner die Erfüllungssicherheit stellt und den Vertrag unterzeichnet, finden nicht im selben Stadium statt. Auch die Stellung des Inhabers des zweiten Angebots wird gesondert verfolgt.
Im Verfahren nach dem Gesetz Nr. 2886 sind Zuschlagsentscheidung, Genehmigung und Vertragspflichten maßgeblich. Wichtig ist, dass der Gewinner nachweist, seine gesetzlichen Pflichten erfüllt zu haben. Die Aufhebung der Ausschreibung durch die Verwaltung zeigt für sich allein kein Verschulden des Bieters. Ist nicht klar, aus welchem Grund der Rückgabeantrag abgelehnt wurde, sollten Entscheidung und Berechnungsgrundlage schriftlich verlangt werden.
Die Erfüllungssicherheit nach Abschluss der Leistung
Artikel 13 des Gesetzes Nr. 4735 unterscheidet zwischen Bauleistungen und sonstigen Leistungen. Bei Bauleistungen sind die Behebung der bei der vorläufigen Abnahme festgestellten Mängel, die endgültige Abnahme, die Freistellungsbescheinigung (ilişiksizlik belgesi) und die zugehörigen Schulden von Bedeutung; bei sonstigen Leistungen die Abnahme und gegebenenfalls die Gewährleistungszeit. Je nach den gesetzlichen Voraussetzungen kommt eine stufenweise oder vollständige Rückgabe in Betracht. Bei Waren, die fertig am Markt gekauft werden, wird auch die Sonderbestimmung zur Freistellungsbescheinigung berücksichtigt.
Besteht aufgrund der Leistung eine unbezahlte Schuld gegenüber der Verwaltung, der SGK (Sozialversicherungsanstalt) oder in Bezug auf die im Gesetz genannten Abzüge, werden Verrechnung (mahsup) und Rückgabe des verbleibenden Betrags beurteilt. Dass die Verwaltung lediglich „die Leistung ist noch nicht abgeschlossen“ sagt, ist keine ausreichende Abrechnungserklärung. Auf diese Fragen wird eine belegte Antwort gesucht: Welcher Abnahmevorgang fehlt, welche Schuld besteht, und wie hoch ist der einzubehaltende Betrag?
Auch in Artikel 56 des Gesetzes Nr. 2886 sind die ordnungsgemäße Erfüllung der Verpflichtung und der Stand der zugehörigen Schulden von Bedeutung. Die Beendigung der Leistung, die Übergabe der Mietsache oder die Rückgabe der Schlüssel zeigen nicht in jeder Akte für sich allein, dass die Rückgabevoraussetzungen vollständig erfüllt sind. Übergabeprotokoll, Schuldenaufstellung und die Art der Beendigung des Vertrags werden zusammen beurteilt.
Wo wird Einspruch eingelegt, bei welchem Gericht wird Klage erhoben?
Der Verwaltungsakt im Ausschreibungsstadium und der Antrag bei der Beschaffungsbehörde
Bei Behauptungen der Rechtswidrigkeit gegen Ausschreibungshandlungen nach dem Gesetz Nr. 4734 können im gesetzlichen Rahmen die Beschwerde bei der Verwaltung und die Einspruchsbeschwerde bei der Beschaffungsbehörde (Kamu İhale Kurumu) Wege sein, die vor der Klage auszuschöpfen sind. Die allgemeine Frist für die Beschwerde beträgt 10 Tage; bei Ausschreibungen nach Artikel 21/b und 21/c 5 Tage. Mit welchem Ereignis die Frist beginnt, ob mit Kenntnis, Bekanntmachung oder Unterlagen, wird gesondert bestimmt. Auch die Voraussetzungen der späteren Stufe der Einspruchsbeschwerde werden nach den Artikeln 55 und 56 berechnet.
Dieses System lässt sich nicht unmittelbar auf eine Ausschreibung über kommunale Grundstücke nach dem Gesetz Nr. 2886 übertragen. Zudem kann selbst bei einer Ausschreibung, die dem Gesetz Nr. 4734 unterliegt, eine Klage auf vollen Rechtsschutz (tam yargı), die auf die Rückgabe des eingezogenen Betrags gerichtet ist, anders beurteilt werden als ein Antrag auf Aufhebung des Ausschreibungsakts. Maßgeblich ist das tatsächliche Begehren, nicht die Überschrift des Schriftsatzes.
Rückgabe des eingezogenen Betrags und Klage auf vollen Rechtsschutz
Wird die Rückzahlung einer wegen eines Verwaltungsakts eingezogenen Sicherheit verlangt, kommt im Rahmen von Artikel 12 der İYUK (Verwaltungsverfahrensgesetz Nr. 2577) und der zugehörigen Fristbestimmungen eine Klage auf vollen Rechtsschutz in Betracht. Ob Aufhebungs- und Geldbegehren gemeinsam oder getrennt geltend gemacht werden, das Bestehen eines früheren Verfahrens und die Zustellung der Entscheidung verändern das Verfahren der Akte.
In seiner Entscheidung vom 26. September 2023, E.2023/2286, K.2023/3742 hat die 13. Kammer des Staatsrats (Danıştay 13. Daire) das Begehren auf Rückgabe eines Teils der Sicherheit geprüft, die bei einer Warenbeschaffungsausschreibung einer Gesundheitsverwaltung eingezogen worden war. Die Kammer wertete das Begehren als Klage auf vollen Rechtsschutz; sie hielt die Weiterleitung des Schriftsatzes an die Beschaffungsbehörde für verfahrenswidrig und hob die Entscheidung auf. Sie führte außerdem aus, dass der Streit nicht unter das beschleunigte Verfahren falle. Diese Entscheidung ist kein Beispiel für eine unmittelbar kommunale Ausschreibung oder für eine Entscheidung, die der Rückgabe in der Sache stattgibt, sondern für die Bestimmung des richtigen Verfahrens.
Sicherheitsstreit aus einem unterzeichneten Vertrag
Das Einbehalten oder die Verwertung der Erfüllungssicherheit bei der Erfüllung, Kündigung oder Abwicklung eines privatrechtlichen Vertrags wird häufig vor der ordentlichen Gerichtsbarkeit entschieden. Dass die Verwaltung Partei ist, macht nicht alle Forderungen aus dem Vertrag zu einer Verwaltungsklage. Gleichwohl muss gesondert geprüft werden, ob der Vertrag die Eigenschaft eines Verwaltungsvertrags hat.
In seiner Entscheidung vom 26. September 2022, E.2022/3422, K.2022/3349 hat die 13. Kammer des Staatsrats (Danıştay 13. Daire) einen im Vertragsstadium entstandenen Streit über die Kündigung eines unterzeichneten Transportdienstleistungsvertrags und die Einziehung der Erfüllungssicherheit behandelt. Die mit der Begründung, die ordentliche Gerichtsbarkeit sei zuständig, ergangene Abweisung wegen fehlender Zuständigkeit wurde bestätigt. Die Entscheidung sagt nicht, dass die Sicherheit zwingend zurückgegeben wird; sie erläutert, vor welchem Gerichtszweig der Streit verhandelt wird.
Auch die Zuständigkeit innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit wird gesondert bestimmt. Bei einem Mietverhältnis kommt das Friedensgericht (sulh hukuk mahkemesi), bei anderen Verträgen je nach Art des Verhältnisses das Zivilgericht erster Instanz (asliye hukuk mahkemesi) oder das Handelsgericht erster Instanz (asliye ticaret mahkemesi) in Betracht. Bei einem Streit, der unter die zwingende Mediation fällt, muss die Voraussetzung des Antrags vor Klageerhebung gesondert geprüft werden.
Wie werden Klagefrist und vorläufiger Rechtsschutz beurteilt?
Dreißig Tage und sechzig Tage dürfen nicht verwechselt werden
Bei einer Aufhebungsklage gegen Ausschreibungshandlungen im Anwendungsbereich von Artikel 20/A der İYUK gilt in der Regel eine Frist von 30 Tagen, und ein Antrag nach Artikel 11 hemmt diese Frist nicht. Dagegen unterliegt nicht jedes Begehren auf Rückgabe der Sicherheit dem beschleunigten Verfahren. Wie die oben genannte Entscheidung von 2023 zeigt, kann bei einem Streit in der Art einer Klage auf vollen Rechtsschutz das allgemeine Verfahren und in der Regel eine Klagefrist von 60 Tagen in Betracht kommen.
Der Fristbeginn ist anhand der Zustellung der Maßnahme, der Kenntnis von der Einziehung und des jeweils geltend gemachten Begehrens zu bestimmen. Wiederholte Schriftsätze an die Kommune lassen eine bereits abgelaufene Klagefrist nicht von selbst wieder aufleben. Bei einer Vertragsforderung, die der ordentlichen Gerichtsbarkeit zugehört, werden statt der verwaltungsrechtlichen Klagefristen die einschlägige Verjährung und die Klagevoraussetzungen geprüft.
Ist die Aussetzung des Vollzugs möglich, wenn das Schreiben an die Bank gegangen ist?
Wird die Aufhebung eines Verwaltungsakts verlangt, müssen nach Artikel 27 der İYUK die Voraussetzungen offensichtlicher Rechtswidrigkeit und eines schwer oder nicht wiedergutzumachenden Schadens gemeinsam dargelegt werden. Die bloße Klageerhebung hält weder die Zahlung der Bank noch die Einziehung durch die Kommune auf. Die Schadensersatzforderung aus der Garantie, das Zahlungsdatum, die Limits und die konkreten Auswirkungen auf den Cashflow des Unternehmens müssen durch Unterlagen belegt werden.
Eine einstweilige Verfügung (ihtiyati tedbir) in der ordentlichen Gerichtsbarkeit und die Aussetzung des Vollzugs (yürütmenin durdurulması) in der Verwaltungsgerichtsbarkeit sind verschiedene Rechtsinstitute. In Artikel 26 des Gesetzes Nr. 2886 und Artikel 34 des Gesetzes Nr. 4734 finden sich Verbote der Pfändung und der einstweiligen Verfügung hinsichtlich der entgegengenommenen Sicherheiten. Deshalb kann „vom Gericht eine einstweilige Anordnung erwirken und die Sicherheit sofort stoppen“ nicht in jeder Akte als mögliche Lösung dargestellt werden. Die Maßnahme, gegen die sich das Begehren richtet, das Sicherheitenverhältnis und die Beschränkungen im Sondergesetz werden zusammen geprüft.
Welche Unterlagen sind für den Antrag vorzubereiten?
- Ausschreibungsbekanntmachung, Leistungsbeschreibung, Nachtrag und Vertrag.
- Unterlagen zur Bietungs- und Erfüllungssicherheit; Betrag, Laufzeit und Angaben zur Leistung.
- Zuschlagsentscheidung, Genehmigung, Aufforderung zum Vertragsschluss und Zustellungsnachweise.
- Einziehungsbeschluss, Schadensersatzschreiben an die Bank und Zahlungsbeleg.
- Beschwerde, Einspruchsbeschwerde und frühere Gerichtsentscheidungen.
- Abnahme- und Übergabeprotokolle, Mängellisten, Aufzeichnungen zur Gewährleistungszeit.
- Schulden- und Verrechnungsaufstellung der Verwaltung sowie Freistellungsbescheinigungen.
Mit diesen Unterlagen sollten vier Daten in einer gesonderten Übersicht festgehalten werden: Kenntnis der streitigen Entscheidung, Verwaltungsantrag, Zahlung der Bank und Klageerhebung. Auch das Begehren muss klar formuliert werden: Wird die Aufhebung der Entscheidung, die Rückgabe der Garantie, die Zahlung des eingezogenen Geldes samt Zinsen oder eine bestimmte Kombination dieser Begehren verlangt? Beginn und Art der Zinsen müssen zudem an eine rechtliche Begründung geknüpft werden.
Fazit
Die Lösung eines Sicherheitenstreits bei einer kommunalen Ausschreibung hängt zunächst davon ab, das richtige Gesetz und das Stadium des Streits zu bestimmen. Die Grundlage der Einziehung, das Verfahren von Aufforderung und Zustellung, die Berechnung des Betrags sowie Abnahme- und Schuldenaufzeichnungen müssen zusammen geprüft werden. Die Wege der Aufhebung, der Klage auf vollen Rechtsschutz und der Vertragsforderung zu trennen, ist der grundlegende Schritt, der verhindert, dass ein Antrag wegen Zuständigkeit, Frist oder Klagevoraussetzung ohne Ergebnis bleibt.
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Häufig gestellte Fragen
Kann ich unmittelbar Klage erheben, wenn die Kommune meine Sicherheit nicht zurückgibt?
Das hängt von der Art des Begehrens ab. Beurteilt werden beim Ausschreibungsakt das zwingende Beschwerdesystem, beim Begehren auf vollen Rechtsschutz die verwaltungsprozessualen Regeln und beim privatrechtlichen Vertrag die einschlägigen Klagevoraussetzungen.
Können nur 3 % der Sicherheit eingezogen werden?
Eine solche Grenze gibt es nicht in jedem Fall. Die angewandte Bestimmung, die Art des Verstoßes, ein Teilangebot und die Höhe der Sicherheit müssen gemeinsam geprüft werden.
Wird die Erfüllungssicherheit sofort zurückgegeben, wenn der Vertrag beendet ist?
Geprüft werden Abnahme, Übergabe, gegebenenfalls die Gewährleistungszeit und der Stand der zugehörigen Schulden. Der Ablauf der Vertragslaufzeit allein kann nicht ausreichen.
Wird eine Klage wegen der Sicherheit immer vor dem Verwaltungsgericht erhoben?
Nein. Streitigkeiten aus der Durchführung eines privatrechtlichen Vertrags können vor der ordentlichen Gerichtsbarkeit verhandelt werden. Die Art des Vertrags und die Quelle des Begehrens sind maßgeblich.
Wird die Sicherheit automatisch zurückgegeben, wenn der Ausschlussbeschluss aufgehoben wird?
Dieses Ergebnis tritt nicht in jeder Akte von selbst ein. Grundlage und Frist der Sicherheitsmaßnahme müssen gesondert geprüft und der erforderliche Antrag auf Rückgabe oder die erforderliche Klage ausdrücklich geltend gemacht werden.
Quellen und rechtliche Grundlagen
- Staatliches Vergabegesetz Nr. 2886; insbesondere Artikel 25-26, 54, 56-57.
- Vertrags- und Sicherheitenbestimmungen des Gesetzes Nr. 2886; zugänglicher Fortsetzungstext.
- Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen Nr. 4734; insbesondere Artikel 33-35, 42-45, 54-57.
- Gesetz über öffentliche Beschaffungsverträge Nr. 4735; insbesondere Artikel 13-14, 19-22.
- Verwaltungsverfahrensgesetz Nr. 2577 (İYUK); Artikel 7-8, 11-12, 20/A, 27-28.
- 13. Kammer des Staatsrats (Danıştay 13. Daire), 26. September 2023, E.2023/2286, K.2023/3742; zugängliche Spiegelung der Entscheidung.
- 13. Kammer des Staatsrats (Danıştay 13. Daire), 26. September 2022, E.2022/3422, K.2022/3349; amtliches PDF der Entscheidung.