Gizli Ses Kaydı Delil Olarak Kabul Edilir mi?
Kişiler arasında yüz yüze ya da bir haberleşme aracı vasıtasıyla gerçekleştirilen iletişim sırasında işlenen suçlardaki en temel zorluk, ispat konusunda ortaya çıkmaktadır. Çoğunlukla iki kişi arasında geçen ve aleni olmayan bu konuşmaları kanıtlamak isteyen suç mağdurları, gizli ses kaydı yaparak bu ses kayıtlarıyla adli makamlardan koruma talep etmek istemektedir. Fakat temel haklar açısından bakıldığında kural olarak; bir kimseden habersiz alınan ses kayıtları hukuka aykırı delil oldukları için mahkemede delil olarak kullanılamaz ve bu kayıtları yapmak aynı zamanda suç teşkil eder. Bu durumun temel iki istisnası bulunmaktadır
Bunlardan ilki boşanma davalarında ikincisi ise ceza davalarında görülmektedir. Yargıtay içtihatlarında da boşanma ve ceza davalarında “karşı tarafın bilgisi olmaksızın alınan ses kayıtlarının” delil olarak kullanılabileceğine yer verilmiştir.
Boşanma Davalarında Gizlice Elde Edilen Ses Kaydının Delil Olarak Kabul Edilmesi:
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2007/17220 E., 2008/13614 K. sayılı ve 20.10.2008 tarihli kararında, evlilikte, evlilik birliğine ilişkin yasal yükümlülükler alanı, eşlerin her birinin özel yaşam alanı olmayıp, aile yaşamı alanı olduğu ve bu alanla ilgili de eşlerin tek tek özel yaşamlarının değil bütün olarak aile yaşamının gizliliği ve dokunulmazlığı önem ve öncelik taşıdığı belirtilmiştir. Eşlerden birinin bu alana ilişkin özel yaşamı, evlilikle bir araya geldiği ve birlikte yaşadığı hayat arkadaşı olan diğer eşi de en az kendisi kadar ilgilendirir. Evlilikte, evlilik birliğine ilişkin yasal yükümlülükler alanı eşlerin her birinin özel yaşam alanı değil, aile yaşamı alanıdır. Bu bakımdan evliliğin yasal yükümlülükler alanı, diğer eş için dokunulmaz değildir.
“Bu nedenle, eşinin sadakatinden kuşkulanan davacı-davalının, birlikte yaşadıkları her ikisinin de ortak mekânı olan konutta, eşinin bilgisi dışında ses kayıt cihazı yerleştirerek, eşinin aleni olmayan konuşmalarını kaydetmesinde bu suretle sadakat yükümlülüğü ile bağdaşmayan davranışlarını tespit etmesinde özel hayatın gizliliğinin ihlalinden söz edilemez ve hukuka aykırılık bulunduğu kabul olunamaz. Bu nedenle davanın kabulü gerekir…”
Fakat her delil, boşanma davalarında ispat olarak kullanılamayacaktır. Bir delilin usulsüz olarak elde edilmesi ayrı, usulsüz olarak yaratılması ayrı konulardır. Usulsüz olarak elde edilen bir delil somut olayın özelliğine göre değerlendirilebilir, fakat “kurgu, yönlendirme” vb yöntemlerle usulsüz olarak yaratılan bir delil, hiçbir şekilde delil olarak kabul edilemez.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2013/4-1183 E. 2014/960 K. sayılı ve 26.11.2014 tarihli kararında:
“Davacının konuşmalarının kendisinden habersiz olarak davalı Berrin’in yönlendirmesi ile diğer davalılarca kaydedildiği ve kayıt yapan davalıların davacıyı konuşmaya ve kendisini yönlendirmeye çalıştıkları bilirkişi tarafından dökümü yapılan ses kayıtlarından da anlaşılmaktadır. Bu nedenle, bu delilin hukuka aykırı olarak elde edildiği dosya kapsamı ile sabittir.” denilerek bahsi geçen delil yargılamaya esas alınmamıştır.
Bu hususta Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2011/2-703 E. 2012/70 K. sayılı ve 15.2.2012 tarihli kararda yine aynı yönde karar vermiştir:
“Mahkemece, hükme esas alınan CD, davalı kadının rızası dışında kaydedildiği gibi sırf boşanma davasında delil olarak kullanılmak amacıyla bir kurgu sonucu oluşturulmuştur. O halde bu şekilde oluşturulmakla usulsüz olarak yaratılmış bu delilin hükme esas alınması mümkün değildir.”
Bunun yanı sıra boşanma davalarında sosyal medya araçlarında (facebook, twitter gibi) alınan görüntüler de delil olarak sunulabilecektir. Yargıtay 2007 yılında vermiş olduğu bir kararında eşler arasındaki gizli alanının sınırlarını şu şekilde çizmiştir: ‘’Bir delilin elde edilişi, kişilerin Anayasa ile tanınmış haklarını ihlal suretiyle gerçekleşmiş ise, delil hukuka aykırı olarak elde edilmiş sayılır. Delilin elde edilişinde hukuka uygunluk nedenler varsa, o zaman kanuna aykırılık ortadan kalkar.” Kuşkusuz Anayasaya göre; herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir ve kişinin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Ancak, evlilik birliğinde eşlerin, evliliğin devamı süresince birbirlerine sadık kalmaları da yasal bir zorunluluktur.
Ceza Yargılamasında Gizlice Elde Edilen Ses Kaydının Delil Olarak Kabul Edilmesi
Ortamda karşı tarafın bilgisi olmaksızın alınan ses kaydının delil olarak değerlendirildiği ikinci istisna ise ceza hukukunda mevcuttur. Bu istisna durum da yine Yargıtay içtihatları ile oluşturulmuştur.
İletişim sırasında işlenmekte olan hakaret, tehdit, rüşvet, cinsel saldırı, iftira veya şantaj gibi bir suçun delilini elde etmek için yapılan kayıtları çok ayrı bir değerlendirmeye tutmuştur. Bu durumlarda mağdur tarafından yapılan iletişim kayıtlarının, özel hayata bir müdahale olarak değerlendirilemez. Çünkü bu durumlarda mağdurun eylemi, maruz kalınan suç nedeniyle meşru müdafaa kapsamında değerlendirebilecek bir savunma eylemidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2012/5-1270 E., 2013/248 K, 21.05.2013 tarihli kararına göre; kişinin kendisine karşı işlenmekte olan suça ilişkin delil elde etmek amacıyla yapılan kaydın hukuka uygunluğunu iki koşula bağlamıştır:
- Bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmaması ve
- Yetkili makamlara başvurma imkânının olmadığı ani gelişen durumların varlığı
Doktrinin de desteğini alan Yargıtay’ın bu yorumu, kişilerin mağduru oldukları suç ve haksız saldırı nedeniyle delilleri koruma imkanına kavuşmasını sağlamıştır. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusu olacaktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2010/5 MD-187 E., 2011/131 K. ve 21.06.2011 tarihli kararı:“….Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5271 sayılı CMK`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirmesi, bu bağlamda hakim kararı olmadığından bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi olanaklı olmayıp, rüşvet istenmek suretiyle sanıklar tarafından kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği suçla ilgili olarak, bir daha elde edilme olanağı bulanmayan kanıtların yetkili makamlara sunulmak amacıyla toplandığının, dolayısıyla hukuka uygun olduğunun kabulü gerekmektedir …”
III. İzinsiz Ses Kaydı Yapmanın Cezası
- İzinsiz görüntü veya ses kaydı yapılması neticesinde haberleşmenin gizliliğinin ihlal edilmesi söz konusuysa TCK m.132’ye göre suçun temel halinde verilecek olan ceza bir kat arttırılacaktır.
Yani haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunda fail hakkında 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasına hükmolunurken bu ihlalin söz konusu içeriklerin kayda alınması şeklinde gerçekleşmesi durumunda verilecek olan ceza bir kat artacaktır.
Bu içeriklerin hukuka aykırı bir şekilde ifşa edilmesi durumunda ise 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası gündeme gelecektir.
TCK m.133’te yer alan kişiler arasındaki konuşmaların izinsiz olarak dinlenmesi veya kayda alınması halinde ise fail hakkında 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasına hükmolunacaktır.
Aynı zamanda aleni olmayan bir konuşmaya katılan kişi konuşanların sesini rıza olmaksızın kaydettiği zaman 6 aydan 2 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılabileceği gibi adli para cezasına çarptırılması da mümkündür.
- İzinsiz görüntü veya ses kaydı alınması neticesinde özel hayatın gizliliğini ihlal suçu oluşuyorsa bu durumda suçun temel halinde verilecek olan hapis cezası bir kat arttırılacaktır.
Yani ceza, 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasıyken bunun bir kat arttırılması söz konusu olacaktır. Suç teşkil eden ses veya görüntü kayıtlarının hukuka aykırı bir şekilde ifşa edilmesi halindeyse fail hakkında 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasına hükmolunacaktır.